La nueva protección laboral del reservista voluntario

Con la entrada en vigor de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, el marco jurídico laboral en el que se mueve el ciudadano que accede a la condición de Reservista Voluntario ha mejorado sensiblemente.

En primer lugar, el régimen de protección se extiende tanto a los ciudadanos que ya han adquirido la condición de RV, pues su nombramiento ha sido publicado en el BOD, como a los aspirantes a la citada condición, es decir, a aquéllos que habiendo obtenido plaza como Reservista Voluntario en alguna convocatoria, no han sido publicados todavía en el BOD.

En segundo lugar, la Ley diferencia entre el régimen de protección para los trabajadores por cuenta ajena, y el régimen para los funcionarios al servicio de las Administraciones Públicas.

En el caso de los trabajadores por cuenta ajena, la novedad más importante es la consideración de los períodos de formación militar (básica y específica), así como de los períodos anuales de formación continuada, posiblemente los más numerosos en frecuencia y los que afectan a un mayor número de reservistas, como permiso retribuído, al mismo nivel que el permiso por matrimonio o por maternidad. Sin embargo y para evitar imponer una carga excesivamente gravosa a los empresarios otorgando un carácter automático a dicho permiso, se previene que el disfrute del mismo debe ser acordado previamente con la empresa, de modo que ésta pueda modular y atemperar el impacto que la ausencia del empleado RV pueda causar en la actividad productiva. La mayoría de los Reservistas Voluntarios empleados por cuenta ajena sólo necesitarán estos permisos durante toda su vida como reservistas.

En el caso de una activación para prestar servicio en UCOs del Ministerio de Defensa, activación que no suele ser habitual, pero que cuando ocurre tiene una duración superior al mes (e inferior a cuatro meses), en lugar de un permiso retribuido la Ley procede a decretar la suspensión del contrato de trabajo, eso sí con reserva de puesto de trabajo y cómputo de antigüedad. Con la suspensión del contrato de trabajo desaparecen las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, pero no se extingue la relación laboral. Se añade así la activación para prestar servicio como RV como causa que suspende el contrato de trabajo, al igual que lo hace el ejercicio del derecho de huelga, la incapacidad temporal, la paternidad o la maternidad, y donde al igual que en estas últimas, se computa antigüedad y se mantiene la reserva al puesto de trabajo. De nuevo el legislador ha querido evitar imponer una carga excesiva al empresario, y exige que para acogerse a esta suspensión preceda un acuerdo del trabajador con la empresa, a diferencia de lo que ocurre con otras causas de suspensión del contrato de trabajo que operan ipso iure.

No queda claro el cómo articular en la práctica dichos acuerdos previos, pero entendemos que deberían poder establecerse éstos por todos los medios aceptables en derecho, bien mediante convenio colectivo de empresa, bien mediante su negociación individual en el contrato de trabajo o por acuerdo individual. Igualmente nada impide que el acuerdo con la empresa tenga carácter general, incluyendo todas las activaciones que el trabajador RV pueda tener en el futuro, cualquiera que sea su duración, bien individualmente, mediante autorización singular de todas y cada una de las activaciones del trabajador RV, bien con carácter mixto, autorizándose todas las que anualmente y a priori tuvieren una duración determinada, pero exigiendo el acuerdo expreso para las que superasen dicho horizonte temporal. El apriorismo expresado no es baladí, pues pueden darse casos -y de hecho ya se han dado en España- en los que por motivos ajenos a la voluntad del RV la activación se ha extendido mucho más allá del período inicial de siete días, debido a lesiones sufridas en acto de servicio y que tardaron meses en curar.

Lo que finalmente es importante criticar es la desafortunada forma elegida por el legislador para expresarse, pues puede dar la sensación que el previo acuerdo con la empresa se refiere al carácter retribuido o no del permiso, o a la reserva de puesto de trabajo y cómputo de antigüedad de la suspensión del contrato, es decir al modo del disfrute, en lugar de hacerlo al momento temporal del disfrute del mismo. Entendemos que el propósito del legislador ha sido el de atemperar el impacto que la ausencia del trabajador RV tiene sobre la actividad de la empresa al obligar a ambos a ponerse de acuerdo sobre el cuándo del disfrute, de modo que aquélla se produzca en el momento temporal que menor impacto tenga sobre la actividad productiva. Por tanto no quedaría al arbitrio de las partes el determinar el modo del disfrute del permiso o la suspensión, cuyas características esenciales habrían sido fijadas por ley, y resultarían indisponibles por las partes, sino tan sólo la oportunidad del mismo. Por tanto en ambos casos el previo acuerdo con la empresa permite al empresario aceptar o no la activación de sus trabajadores, y le otorga voz en el cuándo del permiso o la suspensión, pero de acordarse cualquiera de éstos debe hacerse con las características esenciales queridas por el legislador: reserva de puesto de trabajo y cómputo de antigüedad en la suspensión del contrato, y ausencia retribuída en el permiso formativo. De entenderse de otro modo, y dada la posición de superioridad jurídica que en la negociación individual el ordenamiento laboral presume en el empresario respecto al trabajador, escasos o nulos serían los acuerdos en los que se mantuviesen estas características, pues el empresario preferiría otorgar permisos no retribuidos en todos los casos, negar el cómputo de antigüedad o ignorar la reserva del puesto.

En el caso de los funcionarios al servicio de las Administraciones Públicas, la Ley ofrece también dos soluciones. Para el caso de la actividad formativa del Reservista Voluntario, sea ésta con motivo de su formación inicial, o se trate de alguna de las activaciones de formación (incluídos cursos específicos para RV), la Ley determina que deberán considerarse como permisos de los regulados en el artículo 48 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). Es ésta tambíen una redacción desafortunada, pues al acudir a dicho artículo 48 EBEP nos encontramos con hasta once (11) supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos, algunos de los cuales producen una reducción de retribuciones, y otros de los cuales no. Alguna Administración Pública ha considerado y creemos que acertadamente que el permiso del funcionario que es activado para formación o curso de RV entra dentro de la categoría de permiso para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público o personal del art 48.k EBEP. No olvidemos que si bien esta interpretación podría ser cuestionada antes de la entrada en vigor de la Ley de la Carrera Militar, en la que podía renunciarse a las activaciones, a partir de la entrada en vigor de ésta no parece posible renunciar injustificadamente a las activaciones ya publicadas en el BOD como ocurría antes del 2008, si bien habremos de esperar al nuevo Reglamento de Reservistas para conocer el rigor con el que se castigará al incompareciente injustificado a su activación. En cualquier caso, y por analogía con el tratamiento dispensado a los trabajadores por cuenta ajena, si a éstos se les reconoce el carácter retribuído del permiso formativo del RV, el mismo tratamiento debemos dispensar al empleado público y su permiso también debe llevar retribución.

Finalmente, para las activaciones cuyo propósito sea el prestar servicio en las UCOs del Ministerio de Defensa, el funcionario de carrera que sea activado por este motivo pasará a la situación de servicios especiales cuyo régimen regula detalladamente el artículo 87 del EBEP.

Con este nuevo régimen jurídico introducido por la Ley de la Carrera Militar si bien el Reservista Voluntario puede seguir utilizando sus períodos de vacaciones para realizar sus activaciones, permaneciendo la empresa u organismo público ajeno a su condición -no olvidemos que nada obliga al trabajador a informar al empresario de su compromiso como Reservista Voluntario-, se pasa a regular y tutelar formalmente la situación y protección laboral de los que escojan comunicar su situación a su empleador.

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